Категорія: Публікації

Право боржника в розумні терміни добровільно виконати рішення суду виступає гарантією дотримання справедливого балансу між інтересами сторін

Про низьку ефективність виконавчого провадження з сумними статистичними даними та зауваженнями з боку Європейського Суду з прав людини не написав хіба що ледачий. Але на цей раз, ми б хотіли поглянути на цю проблему дещо з іншого боку, а саме – з боку боржника, готового виконувати свої зобов’язання.
Отже, останнє засідання, апеляційний суд виносить рішення, яке зобов’язує вас заплатити позивачеві гроші або, наприклад, поставити товар. Ви вже морально підготувались і попрощались з грошима ще до виходу суду до нарадчої кімнати, тому оскаржувати рішення не збираєтеся. І тут починається найцікавіше: як же виконати це рішення з мінімальними втратами?

Обчислити термін

Закон України «Про виконавче провадження» в редакції від 21 квітня 1999 встановлював для боржника термін до 7 днів з моменту винесення постанови про відкриття виконавчого провадження для добровільного виконання судового рішення. І тільки після закінчення цього терміну, виконавець міг нарахувати відповідний виконавчий збір.
З прийняттям нового Закону України «Про виконавче провадження» в 2016 році, про який-небудь добровільності як додаткова гарантія для боржника більше мова не йде.
Так, в статті 7 вищезазначеного закону, поняття «добровільність» дивно трансформувалося в право стягувача самостійно звернутися безпосередньо до суб’єкта, яка виплачує боржнику заробітну плату або інший дохід, для стягнення періодичних платежів.
Єдиним дисконтом для боржника законодавець ввів можливість уникнути сплати судового збору, якщо він встиг виконати рішення до моменту відкриття виконавчого провадження.
Верховний Суд в ухвалі від 16 травня 2018 року в справі № 30/505/9937/2012 вказує, що термін до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, як раз і є можливістю для боржника добровільно виконати рішення суду.
У постанові від 20 листопада 2019 року по справі № 480/1558/19 Верховний Суд вказує, що примусове виконання рішення починається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження. При цьому стягнення виконавчого збору є безумовним дією, яка здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій і є встановленої державою складової процедури виконавчого провадження, яка гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до спроб виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв’язку з вероятност ю стягнень відповідної суми в разі примусового виконання.
Проте, чинне законодавство передбачає не тільки вкрай малий термін для добровільного виконання рішення, але і не дає боржникові абсолютно ніяких гарантій захисту від недобросовісних дій стягувача до відкриття виконавчого провадження.

Спринтерська дистанція

Як ми знаємо зі статті 26 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець відкриває виконавче провадження протягом одного робочого дня з моменту отримання виконавчого провадження.
Додамо до цього п’ять днів з моменту вступу в силу судового рішення, які встановлюються Цивільним і Господарським процесуальним кодексами України для направлення виконавчого документа стягувачу.
Разом, у боржника є близько шести днів без урахування часу на пересилку кореспонденції для добровільного виконання рішення суду, яке набрало законної сили.
При цьому у боржника відсутні будь-які законодавчі механізми, що дозволяють отримати інформацію про банківські реквізити стягувача, якщо вони відсутні в рішенні або виконавчому листі. Як відсутні і способи впливу на стягувача, який відмовляється приймати поставлений товар, що перетворює процес добровільного виконання в практично нездійсненну місію.
В таких умовах, після відкриття виконавчого провадження, у боржника пропадає стимул співпрацювати з державним виконавцем і з’являється бажання затягнути виконання рішення на максимально довгий термін.

Зарубіжний досвід

У той же час, у багатьох європейських країнах діє як система гарантій для боржника, що дозволяє йому виконати рішення без примусової процедури, так і система медіації.

У статті 548 Цивільного процесуального кодексу Іспанії (Ley de Enjuiciamiento Civil) встановлюється, що примусова процедура виконання не буде проводитися протягом двадцяти днів після винесення остаточного судового рішення.
В італійському Цивільному процесуальному кодексі (Codice di procedura civile) боржника дається до десяти днів для виконання рішення, про що виконавець вказує у відповідному приписі (стаття 480).
У Законі Республіки Білорусь «Про виконавче провадження» боржникові надається семиденний строк для добровільного виконання виконавчого документа. За клопотанням боржника судовий виконавець має право продовжити цей термін, якщо визнає причини його пропуску поважними.
При цьому якщо боржник встиг виконати рішення в термін, встановлений виконавцем, то примусовий збір не підлягає стягненню (статті 46, 120).
У Республіці Молдова при порушенні виконавчого виробництва судовий виконавець встановлює п’ятнадцятиденний термін для добровільного виконання, а також зобов’язує сторони в призначений час з’явитися до нього для спроби примирення.
Цікавий також молдавський підхід для оплати витрат, пов’язаних з виконанням судового рішення, а саме гонорару виконавця.
Так, якщо боржник встигає виконати рішення протягом п’ятнадцяти днів, гонорар виплачується боржником в розмірі 50 відсотків від його звичайного розміру.
Якщо ж сторони домовляються про укладення мирової угоди, гонорар виплачується боржником із застосуванням коефіцієнта 0,7 до звичайного розміру гонорару (статті 38, 60, 83 Виконавчого кодексу Республіки Молдова).
Таким чином, у боржників є відмінний мотив розрахуватися по боргу якомога швидше.

Виконати зі знижкою

Подібні дисконти і наявність права боржника добровільно виконати рішення суду в розумні терміни, виступають гарантіями дотримання справедливого балансу між інтересами обох сторін, сприяють більш ефективному і швидкому виконанню судових рішень.

МАССАЛОВА Наталя – адвокат Lavrynovych & Partners Law Firm
Спеціально для «Юридичної практики»

Статутний капітал

Серед наступних нововведень, запроваджених Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (надалі – «Закон»), можна виділити змінений порядок збільшення/зменшення розміру статутного капіталу товариства.

Як і раніше, зміна розміру статутного капіталу товариства відноситься до компетенції Загальних зборів.

Рішення вважатиметься прийнятим, якщо за нього проголосують 3/4 голосів від загальної кількості всіх учасників. Вклад учасників (у формі грошей, цінних паперів, іншого майна) виражається у національній валюті України та додатково може мати відсоткове співвідношення. Водночас, у разі внесення вкладу у не грошовій формі, його грошова оцінка підлягає затвердженню 100% голосів всіх учасників (тобто одностайно).

Окрім того, відтепер про розмір статутного капіталу товариства не обов’язково зазначати в статуті.

Збільшення розміру статутного капіталу може бути здійснено:

• виключно після внесення всіма учасниками товариства своїх вкладів у повному обсязі;
• без додаткових вкладів учасників за рахунок нерозподіленого прибутку товариства, при цьому склад учасників та співвідношення розмірів їх часток у такому разі не можуть бути змінені;
• за рахунок додаткових вкладів учасників та/або третіх осіб шляхом:

1) прийняття Загальним зборами рішення про необхідність залучення додаткових вкладів із зазначенням загальної суми збільшення статутного капіталу;

2) внесення додаткових вкладів (у формі грошей, цінних паперів, іншого майна):

– учасниками, які мають переважне право, у строк не більше ніж протягом одного року,

– третіми особами та іншими учасниками, після спливу строку для внесення вкладів учасниками із переважним правом, і що відбувається не більше ніж протягом шести місяців;

3) прийняття Загальними зборами рішення, у строк до одного місяця з дати спливу строку для внесення додаткових вкладів, про затвердження:

– результатів внесення додаткових вкладів,
– розміру часток кожного з учасників з урахуванням фактично внесених вкладів,
– збільшеного остаточного розміру статутного капіталу, який було сплачено.

Особливості зменшення розміру статутного капіталу товариства:

• зменшення номінальної вартості часток учасників не призводить до зміни співвідношення номінальної вартості їх часток;
• про прийняте рішення щодо зменшення розміру статутного капіталу, Виконавчий орган письмово повідомляє кожного незабезпеченого кредитора товариства.

Наслідком прийняття рішення про зменшення розміру статутного капіталу може стати звернення кредитора із вимогою до товариства про:

1) укладення договору забезпечення виконання зобов’язань, або (за вибором товариства)
2) дострокове виконання зобов’язання перед ним, або (за вибором товариства)
3) укладення іншого договору з кредитором.

Якщо залишились питання, просимо звертатись до Асоційованого партнера Артура Кіяна.

З прийняттям Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» Корпоративний договір зайняв особливе місце при організації корпоративних відносин між учасниками господарських товариств.

Корпоративний договір – це договір, за яким учасники товариств зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації.

На що слід звернути увагу при укладанні Корпоративного договору:

1. форма договору письмова (нотаріальне посвідчення не є обов’язковим);

2. договір є безвідплатним;

3. сторонами договору є лише учасники товариства;

4. Корпоративний договір є обов’язковим тільки для його сторін (тобто для інших учасників і третіх осіб він не має юридичної сили);

5. Корпоративний договір є конфіденційним, інформація про нього відсутня у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців.

Винятком є укладення договору, стороною якого є держава, територіальна громада, державне або комунальне підприємство чи юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді;

6. Корпоративний договір, яким встановлюється обов’язок учасників забезпечити голосування згідно з вказівками органів управління товариства, є нікчемним.

Що можна передбачити у договорі:

– обов’язок учасників реалізовувати свої права та повноваження певним чином;

– обов’язок утриматися від продажу частки до настання певних обставин;

– додаткові зобов’язання учасників;

– визначити процедуру викупу або відчуження частки у статутному капіталі;

– визначити умови, на яких учасник вправі придбати або відчужити свою частку, і випадки, за яких таке право виникає;

– визначити випадки, за яких у учасника виникає право або обов’язок продати свою частку, та умови такого продажу;

– включити положення, в разі порушення яких, передбачається примусове виконання обов’язку продати частку;

– визначити процедуру оцінки майна, що вноситься до статутного капіталу;

– сторони можуть передбачити штрафи за порушення режиму конфіденційності Корпоративного договору, порядок врегулювання спорів та інше.

Враховуючи те, що на практиці суперечки між учасниками виникають доволі часто, для уникнення судових спорів та оперативного вирішення конфліктних ситуацій, використання Корпоративного договору може суттєво оптимізувати діяльність бізнесу.

З питань розроблення Корпоративних договорів, спорів, які виникають з його реалізації, просимо звертатися до Артура Кіяна асоційованого партнера Lavrynovych & Partners Law Firm.

Набрання 17 червня 2018 року чинності Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (надалі – Закон про ТОВ) справило чи не найбільший вплив на корпоративне право в цілому.

Менше місяця залишається, коли положення статутів ТОВ та ТДВ, що не відповідають Закону про ТОВ, втратять свою чинність.

Про основні зміни, нові можливості в сфері корпоративних відносин – в наших подальших оглядах.

І. Зміни в корпоративному управлінні ТОВ та ТДВ

Застарілі та як наслідок вже і недосконалі правила регулювання питань корпоративного управління в ТОВ та ТДВ (надалі – Товариствах), підштовхнули законодавця взятися за розробку й ухвалення нового профільного Закону, який би вивів питання управління в товариствах на новий і сучасний рівень.

Зокрема, чималих змін зазнало і корпоративне управління товариством – докорінно змінивши деякі підходи і розуміння у представників бізнесу. Потреба у подальшому застосуванні таких нових правил, безперечно зумовило і переформатування ними своєї роботи.

Серед основних таких змін, які потребують більш детального вивчення та роз’яснення, можна виділити наступні:

1. запровадження інституту Наглядової ради, представники до якої обираються Загальними зборами та їх основна функція полягає у контролі за діяльністю виконавчого органу й вирішення питань, віднесених до їх компетенції зборами учасників;

2. зміна порядку прийняття рішень Загальними зборами:

– скасовано поняття кворуму. Основна вимога – це належним чином повідомити всіх учасників про скликання Загальних зборів.

– введено процедуру заочного голосування.

– запроваджено критерій по досягненню рівня необхідної кількості голосів для прийняття тих чи інших рішень, – починаючи від простої більшості до одностайності, що залежить від питань, які вирішуються Зборами.

– чітко закріплено право передбачити в статуті іншу кількість голосів учасників, необхідну для прийняття рішень;

3. наділення учасників товариств правом на проведення Загальних зборів за межами території України або прийняття у них участі в режимі відеоконференції;

4. впроваджено механізм конвертації боргу в капітал (частку в статутному капіталі ТОВ), ще відомий як debt-to-equity swap;

5. можливість врегулювання відносин учасників в Корпоративному договорі;

6. запроваджено нові правила правонаступництва в Товариствах;

7. відміна обов’язковості обрання Ревізійної комісії;

8. заборона конкуренції для члена виконавчого органу в сфері діяльності, яка є основною для товариства.

Якщо залишились питання, просимо звертатися до асоційованого партнера Артура Кіяна

Шановні колеги, для Вашої зручності ми підготували таблицю основних ставок судового збору у 2019 році.
Завантажити версію для друку

У своїй авторській колонці для LIGA.net партнер та керівник практики захисту бізнесу Lavrynovych & Partners Law Firm Денис Овчаров  розповідає про подробиці та розгортання резонансної “справи на мільярд”.

http://blog.liga.net/user/dovcharov/article/30691

Как развивается дело одной масштабной “преступной группировки”.

“Прокуратура Киева расследует закупки аутстаффинговых услуг крупнейшими украинскими и международными компаниями. Сумма ущерба интересам государства – более 955 млн. грн”. – это сообщение облетело ведущие СМИ. 11 июля 2018 Днепровский суд г.Киева удовлетворил ходатайство прокуратуры и на основании неправомерного решения суда компании “Промоушн Стафф” и “Промоушн Аутсорсинг” обязаны предоставить временный доступ и возможность изъятия документов, которые касаются отношений с заказчиками. Речь идет о периоде 2014-2018, а в списке клиентов значится более 50 крупнейших компаний.

Существует много поводов для правоохранителей «зайти» в бизнес, начиная с уклонения от уплаты налогов, заканчивая финансированием терроризма. Но дело “Промоушн” особенное – в нем все «сливки» статей уголовного кодекса по которым заходят гости в погонах. Формально дело расследуется по статье 364 УК Украины, –  злоупотребление служебным положением. Если почитать материалы дела, то увидим обвинения в создании организованной преступной группировки, уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, легализация денег добытых преступным путем и конечно же финансирование терроризма. Это дело уникальное по масштабу, а также по своей глупости и абсурдности. Итак, история моего клиента. История дела на миллиард.

Что это – новый криминальный стартап или системный наезд на отрасль? В реестре судебных решений, мы обнаружили интересное определение про обыск компании, которая предлагает такие же услуги как наш клиент. Здесь нет приговора в отношении должностных лиц фигурантов этого дела, но ознакомившись с фабулой легко прийти к выводу что мой клиент не первопроходец. Специфика предоставления услуги, которую оказывает “Промоушн Стафф” и “Промоушн Аутсорсинг” состоит в том, что при ее оплате заказчик платит НДС и можно предположить, что у некоторых конкурентов возникает желание этот ндс «слить». Подобная схема элементарно вскрывается при налоговой проверке. Единственная проблема правоохранителей на сегодня – это убедить следственного судью эту проверку санкционировать. Так как в последнее время судьи регулярно в этом отказывают. Итак, если предположить что кого-то из конкурентов «ребята» уже «отработали», вполне логично что увидев оборот нашего клиента кто-то решил, что словил джек-пот. Осталось лишь придумать точку входа. И тут появилась проблема. Первая – она должна быть, с одной стороны, юридически не опасной, а с другой, чтоб все понимали последствия после того как войдут в дело☺. Вторая проблема –  точка входа также должна быть в рамках подследственности органа, который расследует. И самое важное: т.к. в списке контрагентов моего клиента крупнейшие компании страны, которые стоят на учете как крупнейшие плательщики налогов, нужно как то поставить под сомнения налоговые проверки, которые эти компании регулярно проходят. Так появилось это чудо юридической мысли.

Ребята нашли «левое» уголовное производство  в котором нет моего клиента.

В рамках этого “левого” производства следователь по особо важным делам подает ходатайство про временный доступ к документам компаний  “Промоушн Аутсорсинг” и “Промоушн Стафф”, где он утверждает что: «Неустановленными лицами внедрен противоправный механизм по предоставлению крупнейшим бюджетообразующим предприятиям страны, в том числе предприятиям с иностранным капиталом, услуг по незаконному выведению денежных средств за рубеж и уклонению от уплаты налогов и обязательных платежей. Среди компаний названы: “Хуавей Украины”, “Самсунг електроникс Украина компани”, “Киевстар”, “Новая почта” и другие – обвинение в ст. 212 -уклонение от уплаты налогов

“Установлено, что должностные лица указанных выше предприятий, вступив в сговор неустановленными лицами, перечисляют на счета подконтрольных им отечественных коммерческих структур «Промоушн Аутсорсинг» и «Промоушн Стафф» денежные средства за якобы предоставление последним собственных квалифицированных специалистов необходимых для выполнения основной деятельности заказчика» – обвинение в ст. 255 УК  Создание организованной преступной группировки.

“В то же время, реальной деятельности «Промоушн аутсорсинг» и «Промоушн Стафф» не осуществляют, у них отсутствует кадровый состав и материально техническая база поиска сотрудников, а именно рабочие, которые работают на предприятиях заказчиков противоправных услуг, фактически не имеют никакого отношения к указанным коммерческих структур – обвинение в ст. 205 УК фиктивное предпринимательство.

“Также, по имеющимся данным, к функционированию указанной противоправной схемы могут быть причастны должностные лице ДФС, которые злоупотребляя служебным положением осуществляют прикрытие указанной незаконной финансовой схемы и не предпринимают предусмотренные законодательством меры по ее прекращения  – обвинение в ст. 364 УК- злоупотребление служебным положением.

“В результате совершения указанных правонарушений вышеуказанных предприятий, а также с использованием подконтрольных предприятий – нерезидентов, неустановленные личности осуществили финансовые операции … с целью вывода денежных средств в теневое неконтролируемое государством обращение, перевод их в наличность и их легализации … в сумме более 100 млн. грн.- обвинение в ст. 209 УК -Легализация денег добытых преступным путем

А финансирование терроризма?!!!!!

Как утверждают оперативные сотрудники СБУ г. Киева и Киевской области

“Установлено, что управление указанными компаниями осуществляется из Российского представительства (г.Москва), что не исключает возможность вывода денежного капитала реального сектора экономики Украины в государстве агрессора” -обвинение в ст. 258-5 УК Финансирование терроризма.

И это все на основании выводов независимого эксперта. В рамках экспертизы ставились вопросы, которые не основывались на первичных документах фигурантов дела. Экспертиза проведена с грубыми нарушениями Законов Украины. Эксперту предоставили только реестры выданных налоговых накладных за период 2016-2018 гг., информацию о количестве застрахованных лиц и уплаченных за них единых социальных взносов, согласно отчетов за январь 2015 – февраль 2018. Эксперт с молниеносной скоростью обработала весь этот массив информации и предоставила ответы в течении 2-х дней с момента получения материалов. При этом без исследования первичных финансово-хозяйственных документов эксперт делает юридически-обвинительное заключение. Как итог – выводы поражают своей «экспертностью», что подтвердило проведенние рецензирования.

Вся эта ересь попадает от следователя к следственному судье. Не факт, что они друзья в Fb, но в реестре судебных решений у них 56 общих процессуальных документов. Один подает ходатайства, а другой их удовлетворяет, в той форме, в которой просят – без изменений. Когда у тебя друг следственный судья, зачем проверять обоснованность ходатайства, сверять номера ЄРДР с выдержкой и проверять какое отношение мой клиент и его контрагенты, имеют к уголовному производству № 42017100000001297.  Некогда и вычитать определение про временный доступ.

Ну и понеслось: не успели вручить определение суда, как его опубликовали в реестре судебных решений. Мы насчитали до 12-ти тон оригиналов документов, которые у нас требуют. Не проблема была б их выдать, но есть одно, но! Нет процедуры их возврата по временному доступу. Единственный способ возврата доков — это когда их забирают во время обыска.  С одной стороны мы ждем гостей, а с другой подали апелляцию на решение суда о временном доступе  и передали доки на судебно-экономическую экспертизу, которая даст ответ на все интересующие следствия вопросы. Продолжение следует…

Lavrynovych & Partners Law Firm спільно з European Business Association запрошують взяти участь у Відкритій лекції: Прийняття управлінських рішень під час кримінального переслідування компанії.

Реєстрація https://eba.com.ua/event/vidkryta-lektsiya-pryjnyattya-upravlinskyh-rishen-pid-chas-kryminalnogo-peresliduvannya-kompaniyi-2018-05-25-13-02/

Відкрита лекція: Прийняття управлінських рішень під час кримінального переслідування компанії

Своєю думкою щодо вирішення питань корупції правоохоронних органів поділився керівник практики захисту бізнесу, партнер Lavrynovych & Partners Law Firm Денис Овчаров у статті для Mind. UA

Читайте за посиланням: https://mind.ua/openmind/20185510-komu-zanesti-yak-pravilno-povoditisya-zi-slidstvom